記者 馮媛媛 濟(jì)南報(bào)道

近年來，直播帶貨迅速興起，基于直播帶貨的交易量呈現(xiàn)高速增長(zhǎng)的態(tài)勢(shì)，新業(yè)態(tài)高速發(fā)展的同時(shí)，也不可避免呈現(xiàn)出交易糾紛、利益沖突和責(zé)任追究等問題，由此帶來的關(guān)于直播帶貨行為的定性、監(jiān)管和治理機(jī)制，也成為關(guān)注和探討的重點(diǎn)。

新業(yè)態(tài)的法律適用問題，出現(xiàn)爭(zhēng)議十分正常，究其原因，無非是新業(yè)態(tài)與舊規(guī)則之間無法兼容，原有規(guī)則體系所設(shè)定的規(guī)制對(duì)象、價(jià)值取向、行為模式，在面臨創(chuàng)新的商業(yè)模式和技術(shù)發(fā)展時(shí)，無法精準(zhǔn)控制風(fēng)險(xiǎn)，亦無法從原有規(guī)則體系出發(fā)，維護(hù)新的社會(huì)生產(chǎn)和消費(fèi)模式之下，各方主體在新型動(dòng)態(tài)關(guān)系中的利益平衡。

在互聯(lián)網(wǎng)的商業(yè)信息發(fā)布和營銷領(lǐng)域，這一現(xiàn)象就尤其明顯，作為創(chuàng)新沖動(dòng)最為強(qiáng)烈的領(lǐng)域，可以發(fā)現(xiàn)，每隔一段時(shí)間，出現(xiàn)新的熱點(diǎn)模式，就會(huì)對(duì)原有規(guī)則秩序造成新的沖擊，并伴隨出現(xiàn)業(yè)界認(rèn)為無法適用原有規(guī)則的強(qiáng)烈主張。而反過來，追求穩(wěn)定而因此相對(duì)保守封閉的法律規(guī)則，恰恰又很容易在新業(yè)態(tài)中被繞過或避開，從而產(chǎn)生了擴(kuò)張適用這些法律規(guī)則的需求。在這一領(lǐng)域，廣告法是一個(gè)比較典型的此類規(guī)則體系。

廣告法所規(guī)制的“廣告”，是在社會(huì)發(fā)展很長(zhǎng)一個(gè)時(shí)期過程中定型下來的商業(yè)信息發(fā)布和營銷方式，具有其類型化的特性。在廣告法的視野里，主要關(guān)注的，是由專業(yè)媒體機(jī)構(gòu)接受經(jīng)營者委托，面向普通公眾發(fā)布、且很可能高頻、反復(fù)播放的商業(yè)介紹和推銷信息，且這些信息通常是由專業(yè)組織進(jìn)行制作。在這樣的預(yù)設(shè)條件之下，對(duì)于主體、內(nèi)容和行為，就形成了一系列“強(qiáng)管制”的規(guī)則。

廣告法監(jiān)管的核心是廣告內(nèi)容，主要從消費(fèi)者保護(hù)和防范有害內(nèi)容兩個(gè)維度展開。

在消費(fèi)者保護(hù)方面，除了保證廣告內(nèi)容真實(shí)性，防止虛假宣傳之外，還加入了對(duì)于識(shí)別能力較弱、易受誤導(dǎo)消費(fèi)者的強(qiáng)化保護(hù)，例如對(duì)“最高級(jí)”用語的禁用，對(duì)醫(yī)藥類、保健類、教育類等特定行業(yè)廣告的特殊限制等，這些強(qiáng)保護(hù)的出發(fā)點(diǎn)，是廣告被認(rèn)為是面向普羅大眾無差別高密度投放的商業(yè)信息，必須考慮處于弱勢(shì)地位的消費(fèi)者保護(hù)。這種高水準(zhǔn)的保護(hù)，可能適用于高密度的商業(yè)信息投放，但是否適用于直播帶貨粉絲群體的營銷，須進(jìn)一步考慮。

在防范有害內(nèi)容方面，廣告法對(duì)于廣告內(nèi)容的要求，也是超越了一般與商業(yè)交易有關(guān)的法律法規(guī)的要求，比如反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法等，要求廣告內(nèi)容本身，不能造成有害或者不良影響，不能違背社會(huì)良好風(fēng)尚，這也是由于廣告與一般商業(yè)信息不同，它被預(yù)設(shè)為，在公共領(lǐng)域能夠產(chǎn)生重要影響，容易大規(guī)模進(jìn)入一般公眾的視野。

同樣，傳統(tǒng)廣告行業(yè)的主體結(jié)構(gòu)及其關(guān)系，也直接決定了廣告法的規(guī)則體系。比如，規(guī)定廣告經(jīng)營者和發(fā)布者需要在廣告發(fā)布前“查驗(yàn)有關(guān)證明文件，核對(duì)廣告內(nèi)容”（廣告法第34條）。在傳統(tǒng)媒體行業(yè)，廣告主相對(duì)穩(wěn)定，廣告內(nèi)容可以提前確定并可控，要求廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者履行此類事先查驗(yàn)/核對(duì)義務(wù)，也是對(duì)當(dāng)時(shí)現(xiàn)狀的一個(gè)回應(yīng)。但是，如果在整個(gè)行業(yè)的主體結(jié)構(gòu)和關(guān)系全然不同的情況下，還出于路徑依賴，要求對(duì)商業(yè)信息進(jìn)行此種“事先”把關(guān)，則有可能造成一種利益關(guān)系的全面失衡。

直播帶貨的現(xiàn)狀，相對(duì)于廣告法中設(shè)定的廣告而言，從類型區(qū)分、主體關(guān)系、內(nèi)容生產(chǎn)、傳播形式等方面，都存在十分明顯的差異。

首先，直播帶貨的模式遠(yuǎn)未統(tǒng)一，已經(jīng)呈現(xiàn)而且將會(huì)呈現(xiàn)截然不同的商業(yè)邏輯和主體關(guān)系。目前總體來看，直播帶貨大致可以分為商家銷售和獨(dú)立主播推廣兩類。第一類主要體現(xiàn)為，商家自行或者雇用主播進(jìn)行自營商品和服務(wù)的銷售，這一類行為更接近于銷售行為，實(shí)質(zhì)上是把電商原有的文字、圖片、短視頻形式描述商品進(jìn)行銷售，轉(zhuǎn)換成了即時(shí)、互動(dòng)形式的直播形式描述商品并銷售。第二類的主播獨(dú)立于商家，其中最有影響力的主要是所謂的“頭部主播”，而是利用自身知名度和流量，通過商品介紹、低價(jià)促銷、消費(fèi)體驗(yàn)分享等方式，以直播方式推廣多種商品。就此分類而言，需要根據(jù)直播的具體場(chǎng)景和內(nèi)容，來具體判斷其法律屬性，并進(jìn)而確定出現(xiàn)糾紛時(shí)候的法律依據(jù)。

其次，獨(dú)立主播的商業(yè)模式、主體定位和關(guān)系結(jié)構(gòu)，亦與廣告發(fā)布過程有明顯差異。在獨(dú)立主播的商業(yè)模式中，通常存在專業(yè)支撐此類主播的中介組織（MCN），在相當(dāng)程度上介入主播的推廣行為。在這一商業(yè)結(jié)構(gòu)中，主播及其MCN機(jī)構(gòu)一方面從委托推廣的商家那里獲得收入，另一方面，由于具有極強(qiáng)的粉絲經(jīng)濟(jì)特征，主播的核心商業(yè)價(jià)值相當(dāng)一部分來自于其觀眾，因此，通常情況下，主播及其MCN機(jī)構(gòu)不僅只考慮商家的利益，也在相當(dāng)程度上有動(dòng)力和意愿去考慮觀眾即購買者的感受和利益。在這個(gè)意義上，主播與傳統(tǒng)作為廣告發(fā)布者的媒體機(jī)構(gòu)，存在較為實(shí)質(zhì)的差異。并且，常見的交易方式是，觀眾通過觀看主播介紹下單，通常會(huì)跳轉(zhuǎn)鏈接到一個(gè)電商平臺(tái)的商家頁面完成交易，在這個(gè)過程中，對(duì)于賣家的資質(zhì)審核等“把關(guān)”義務(wù)，一般都已經(jīng)有相應(yīng)的電商平臺(tái)來完成，在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)層面，已經(jīng)足以實(shí)現(xiàn)保護(hù)，這一層結(jié)構(gòu)也與傳統(tǒng)廣告發(fā)布者的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)不同。

再次，在內(nèi)容生產(chǎn)和傳播形式方面，直播帶貨也存在明顯區(qū)別。廣告制作是專業(yè)組織的系統(tǒng)性工程，而且廣告內(nèi)容意在面向公眾進(jìn)行反復(fù)播放，對(duì)廣告內(nèi)容和相關(guān)資質(zhì)進(jìn)行事先審查，存在可行性與必要性，而在廣告?zhèn)鞑ミ^程中亦是同理，一方面要考慮到對(duì)于弱勢(shì)消費(fèi)者的誤導(dǎo)性影響，另一方面要考慮普通公眾的心理感受及其可能產(chǎn)生的不良影響。與廣告制作與傳播完全不同，直播帶貨并沒有預(yù)先設(shè)定的內(nèi)容制作過程，大量?jī)?nèi)容是主播在直播過程中一次性呈現(xiàn)，極少回放，而且很多內(nèi)容具有即興、隨機(jī)、互動(dòng)等特征。如對(duì)全量直播內(nèi)容都按照廣告法進(jìn)行事先審核，不僅會(huì)產(chǎn)生巨大的資源消耗，而且實(shí)際上也不具有規(guī)則落地的可操作性。從廣告法架構(gòu)下的事前審核機(jī)制，轉(zhuǎn)變?yōu)槭轮小⑹潞蟊O(jiān)督治理和責(zé)任追究機(jī)制的建立，從強(qiáng)調(diào)政府監(jiān)管到注重平臺(tái)治理和自律機(jī)制的建構(gòu)，應(yīng)是應(yīng)對(duì)海量直播帶貨問題治理的務(wù)實(shí)思路。

總體來看，與致力于規(guī)制傳統(tǒng)廣告形態(tài)的廣告法不同，直播帶貨行為模式帶有鮮明的互聯(lián)網(wǎng)特征，呈現(xiàn)不同的樣態(tài)，且一直處于創(chuàng)新和變化之中，而互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)在直播帶貨中扮演的不同角色，也使得直播帶貨行業(yè)的主體定位、關(guān)系和結(jié)構(gòu)，與傳統(tǒng)的廣告大相徑庭。在新業(yè)態(tài)發(fā)展中倡導(dǎo)創(chuàng)新的治理機(jī)制，保持面向未來的開放姿態(tài)，這是互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代堅(jiān)持“包容審慎”治理理念的基本要求，也是實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)監(jiān)管領(lǐng)域治理能力現(xiàn)代化的建設(shè)性路徑。